Q.저는 대지를 소유하고 있는데, 그 대지 위에 건물을 신축하려고 합니다.
그런데 그 대지 위에는 옛날부터 있었던 묘가 하나 있는데, 이는 동네 이웃의 조상묘라고 합니다. 그래서 건물을 신축하기 위해 묘를 이장해 달라고 하였더니 이 동네 이웃은 묘를 이장할 수 없다고 합니다. 어떻게 해야 하나요?

A.먼저 동네 이웃이 묘를 위해 귀하의 토지를 사용할 권리가 있는지가 문제되는데, 이를 통상 분묘기지권이라 합니다. 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분의 토지를 사용할 것을 내용으로 하는, 관습에 의하여 인정되는 지상권 유사의 물권입니다.
이와 같은 분묘기지권을 취득하기 위해서는 ①토지소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치하였거나, ②일정한 기간이 지나 시효취득을 하였거나(다만 종손만 분묘기지권을 시효취득할 수 있습니다.), ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 철거특약 없이 토지소유권을 이전한 경우이어야 합니다.
또 분묘의 내부에는 시신이 안장되어 있어야 하므로 가묘(假墓)의 경우에는 분묘기지권이 성립되지 않고, 평장(平葬)이나 암장(暗葬)의 경우에도 성립되지 않습니다.
따라서 먼저 귀하는 문제된 분묘가 언제 설치되었는지, 그리고 분묘가 설치될 당시의 토지소유자는 누구였는지, 만일 그 당시 분묘의 소유자와 토지소유자가 다른 경우 어떻게 그 토지에 분묘가 설치되게 되었는지, 그리고 분묘의 수호·관리를 누가, 어떻게 하였는지 등을 확인하여 동네 이웃이 위와 같은 요건을 갖추지 못했다면 이들은 분묘기지권을 취득할 수 없어 정당한 권원 없이 귀하의 토지소유권을 부당히 방해하고 있는 것이므로 귀하는 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 동네이웃을 상대로 분묘의 철거를 청구할 수 있는 것입니다.
최근 서울동부지방법원 판결에서는“선산에 피고 부모의 가묘가 설치된 데다 피고가 묘를 직접 관리하지 않고 있다가 재개발 소문을 듣고 나서야 묘비를 설치한 점 등으로 미뤄 피고의 분묘기지권을 인정할 수 없다.
또 묘가 설치된 곳이 피고 5촌 조카의 집앞 텃밭인 점에 비춰 보면 땅주인인 조카가 피고에게 분묘를 설치할 것을 허락한 것은 종중 선산과 관련한 분쟁이 끝날 때까지 한시적으로 허용한 것으로 해석된다.”고 판시하여 부모 묘를 쓴 친척 땅이 재개발구역으로 지정되자 분묘기지권을 주장하고 나선 피고에게 묘를 옮기라고 판시하여 분묘기지권을 인정하지 않았습니다. (문의 031-275-4045)